Até novembro de 2008, quando os progenitores separados de facto não tivessem casado após o nascimento do menor, o exercício do poder paternal pertencia ao progenitor que tivesse a guarda do filho, sendo que a lei presumia que era a mãe quem tinha a guarda. Essa presunção só poderia ser afastada judicialmente. A Lei 61/2008 de 31 de outubro, que veio alterar o Regime Jurídico do Divórcio, eliminou tal presunção.

Hoje em dia, independentemente de os pais se terem divorciado, de se terem separado de facto ou de nunca sequer terem vivido juntos, na impossibilidade de um consenso, terá de ser o tribunal a definir a residência do menor e os direitos de visita, de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro. Ao progenitor que não exerça, no todo ou em parte, as responsabilidades parentais, assiste o direito de ser informado sobre o modo do seu exercício, designadamente sobre a educação e as condições de vida do filho.

Assim dispõe a lei. Sucede que o critério do "interesse do menor" é um conceito jurídico indeterminado. Não há uma definição que se aplique a todos os casos e haverá tantas definições quanto menores. Caberá, pois, ao tribunal determinar, em cada caso, o que considera corresponder ao interesse do menor.

Cada vez são mais habituais as situações de guarda conjunta, em que o menor reside alternadamente em casa do pai e da mãe. Será uma excelente solução em alguns casos, mas, quando não existe uma comunicação saudável entre os pais, essa não é, em regra, a melhor solução e aquela que mais estabilidade proporciona à criança.

Nesse caso, quer em sede de regulação provisória das responsabilidades parentais, até haver uma decisão judicial, quer após o julgamento e a prova produzida por cada um dos pais, há que fazer uma escolha quanto à residência do menor.

Ainda há uma tendência generalizada para entender que é do interesse do menor residir em casa da mãe e é certo que, provavelmente na maioria dos casos, assim o será. Porém, com os novos papéis que homens e mulheres vêm desempenhando na sociedade e na família, tal opção não poderá ser encarada como uma regra, apenas a afastar em situações de seleção negativa, em que a mãe é manifestamente mais incapacitada do que o pai para cuidar do filho de ambos.
A escolha da mãe como regra ainda subsiste na mente de muitos e ainda há juízes ou magistrados do Ministério Público que, em caso de dúvida, dão uma preferência clara à mãe em
detrimento do pai.

Antes de assumir que a residência do menor deve ser a da mãe, o tribunal deve preocupar-se em responder: quem realmente desempenha mais ativamente as tarefas essenciais ao bem-estar e desenvolvimento da criança? Quem promove melhor o desenvolvimento físico e psicológico do menor? Quem poderá assegurar melhor um lar com um ambiente estável e tranquilo? Quem poderá garantir melhor a satisfação das necessidades do menor no dia a dia?
Quem predominantemente presta os mais básicos cuidados de saúde, de alimentação, de higiene e de vestuário? Quem costuma dar mais apoio na educação, na formação cívica e no ensino? Quem, em regra, mais presta atenção às alterações de humor ou de personalidade? A resposta a tais questões deverá ajudar a ditar a decisão.

É que é certo que algumas presunções desapareceram da lei, mas, em certos casos, o preconceito não.