Por João de Castro Baptista *
Uma portuguesa de 33 anos, após enviuvar, pretende utilizar o esperma do marido para uma inseminação post mortem. Não sendo uma situação inédita em Portugal, a questão foi, pela primeira vez, submetida à apreciação dos Tribunais portugueses.

 
Com efeito, foi interposta uma ação em que a mulher pretende evitar a destruição do material genético do marido e reclama o reconhecimento da respetiva propriedade com vista a uma futura inseminação. O esperma terá sido recolhido, não com a intenção imediata de uma inseminação, mas com vista a prevenir uma esterilidade decorrente dos tratamentos a que o marido se submeteu.
 
De acordo com o que foi divulgado, o evento morte nem sequer foi equacionado. Ora, a legislação portuguesa, mais concretamente a Lei n.º 32/2006, de 26 de julho, Lei da Procriação Medicamente Assistida, prevê expressamente este tipo de situação. O seu artigo 22.º, precisamente sob a epígrafe "Inseminação post mortem", estabelece: 
 
1- Após a morte do marido ou do homem com quem vivia em união de facto, não é lícito à mulher ser inseminada com sémen do falecido, ainda que este haja consentido no ato de inseminação.

2 - O sémen que, com fundado receio de futura esterilidade, seja recolhido para fins de inseminação do cônjuge ou da mulher com quem o homem viva em união de facto é destruído se aquele vier a falecer durante o período estabelecido para a conservação do sémen.

3 - É, porém, lícita a transferência post mortem de embrião para permitir a realização de um projeto parental claramente estabelecido por escrito antes do falecimento do pai, decorrido que seja o prazo considerado ajustado à adequada ponderação da decisão.

Ora, da estrita leitura da lei, parece resultar uma total impossibilidade de esta pretensão obter vencimento. De facto, e ao contrário do que muitas vezes sucede, a lei é clara na situação concreta e opta pela proibição total desta possibilidade. Mais, estabelece concretamente o destino a dar ao sémen recolhido com receio de futuros problemas de esterilidade. 

Porém, principalmente nestas matérias, o quadro legal, por mais restrito que possa parecer, não deve impedir a reflexão e o sentido crítico. São estas, aliás, as chaves da respetiva evolução. De resto, só isto justifica que o Direito aplicado vá muito para além do Direito escrito.

Aparentemente, esta portuguesa parece querer apenas aquilo que muitas outras mulheres, colocadas na mesma situação, quereriam.

Não se trata de algo incompreensível, nem, tão pouco, de uma qualquer bizarria fútil. Trata-se de um anseio legítimo - desde que estribado na livre vontade das pessoas - que nasce com a tecnologia, mas esbarra nas convenções. Neste particular, não excluo uma evolução da lei no sentido de, em certas situações e reunidos certos requisitos, permitir a inseminação post mortem.

Até lá, não me chocaria uma interpretação da lei que, partindo de uma manifestação de vontade - expressa ou tácita - privilegiasse a concretização de uma parte fundamental de um projeto de vida a dois que, por força das incertezas do destino e graças às possibilidades da tecnologia, só assim se torna possível. Não será este um direito fundamental?
 
* advogado/JPAB - José Pedro Aguiar-Branco & Associados (jcastro.baptista@jpab.pt)